SIA “Ostas celtnieks” pret Talsu novada pašvaldību, Iepirkumu uzraudzības biroju
49. Turklāt pretendenta pienākums noslēgt ar subjektiem, uz kuru, piemēram, tehniskām un/vai profesionālām iespējām tas balstās, sabiedrības līgumu vai izveidot ar tiem pilnsabiedrību pirms līguma slēgšanas tiesību piešķiršanas un iekļaut sabiedrības līgumā noteikumu, ka pretendents un pārējie subjekti būs atsevišķi un solidāri atbildīgi par līguma izpildi neatkarīgi no līguma daļas, kuru tas nodos apakšuzņēmējam, ir skaidri atturošs šādai ekonomiskās sadarbības formai (18). Ir pat ļauts apšaubīt pasākuma līguma izpildes nodrošināšanai mērķi, jo ir grūti iedomāties, ka komersants, kura tehniskās un profesionālās iespējas tas izmanto, uzņemas solidāru finansiālo atbildību, lai gan viņš būs apakšuzņēmējs tikai minimālai līguma daļai.
50. Visbeidzot tādējādi ar konkursa nolikuma 9.5. punktu, kaitējot, piemēram, pretendenta tiesībām izmantot apakšuzņēmējus atbilstoši Direktīvas 2004/18 25. pantam attiecībā uz konkrētā pakalpojuma daļu, tiek ierobežota mazo un vidējo uzņēmumu piekļuve publiskajiem iepirkumiem (19).
D – Komersantu apakšuzņēmuma līgumi vai grupas
51. Latvijas valdība uzskata, ka uzņēmēji, tāpat kā iespējamie apakšuzņēmēji, uz kuru spējām atsaucas pretendents, no līgumslēdzējas iestādes viedokļa ir komersantu grupa, kas ir potenciālais līguma izpildītājs. Tā norāda, ka atbilstoši Direktīvas 2004/18 4. panta 2. punktam, “iesniedzot piedāvājumu vai pieprasījumu piedalīties, līgumslēdzējas iestādes nevar pieprasīt, lai uzņēmēju grupām būtu noteikta juridiska forma, bet izvēlētajai grupai, iespējams, ir jāpiešķir noteikta juridiska forma, tiklīdz tai tiek piešķirts līgums, ja šāda pārveide ir vajadzīga līguma labai izpildei”. Latvijas valdība norāda, ka no šīs normas skaidri izriet, ka līguma izpildes nodrošināšanai līgumslēdzējai iestādei ir tiesības prasīt komersantu grupai apvienoties noteiktā juridiskā formā. Citiem vārdiem sakot, uz šī pamata būtu tiesiski, ka praksē attiecīgā konkursa nolikuma 9.5. punktā komersantiem, kuri vēlas izmantot apakšuzņēmējus (20), tiek noteikts pienākums izveidot komersantu grupu ar pēdējiem minētajiem.
52. Uzreiz norādīšu, ka Direktīvas 2004/18 4. panta 2. punktā paredzētais pienākums komersantu grupai, lai tai būtu noteikta juridiskā forma pēc līguma slēgšanas tiesību piešķiršanas, “ja šāda pārveide ir vajadzīga līguma labai izpildei” (21), manuprāt, ir ārkārtēja prasība, kas ir piemērojama vienīgi tad, ja tas ir objektīvi nepieciešams un ievērojot samērīguma principu. Šajā lietā nekas tāds nav norādīts.
53. Būtiskāk ir, lai gan atsevišķos gadījumos līgumslēdzējas iestādes var prasīt komersantu grupai noteiktu juridisku formu pēc līguma slēgšanas tiesību piešķiršanas, ka tās nevar likt pretendentam un apakšuzņēmējiem, uz kuriem tas paļaujas, veidot šādu grupu, jo Direktīva 2004/18 atstāj pretendenta ziņā vai nu slēgt apakšuzņēmuma līgumu par līguma daļu ar trešajām personām (25. pants), vai apvienoties ar citiem subjektiem komersantu grupā un kopīgi pretendēt uz noteikto iepirkumu (4. panta 2. punkts).
54. Tomēr konkursa nolikuma 9.5. punkts sasaista abas šīs iespējas, kas ir skaidri nošķirtas (22), un, kā apgalvo Latvijas valdība, vismaz liekot pretendentam, kurš paļaujas uz apakšuzņēmējiem, pārveidot šī veida sadarbību komersantu grupā.
55. Visbeidzot atbilstoši Direktīvas 2004/18 47. panta 2. punktam un 48. panta 3. punktam pretendentam, kurš piedalās atlases procedūrā, ir tiesības izvēlēties sadarbības veidu ar pārējiem subjektiem, lai izpildītu prasības par attiecīgo ekonomisko un finansiālo spēju.
56. No tā izriet, ka 9.5. punkts liedz lietderīgu iedarbību Direktīvas 2004/18 47. panta 2. punktam un 48. panta 3. punktam un nepienācīgi piemēro šīs direktīvas 4. panta 2. punktu.