Iesniedzēji SIA “JL Projekts” un AS “BMGS” apstrīd Pasūtītāja 2023.gada 14.novembrī sniegto atbildi par to, ka pretendents Konkursa nolikuma 3.7.2.1.punkta prasības izpildē nevar balstīties uz apakšuzņēmēju, norādot, ka tas ir pretrunā gan ar PIL 46.panta ceturto daļu, gan Konkursa nolikuma 3.9.punktu, gan judikatūrā nostiprinātajām atziņām.
Pasūtītājs 2023.gada 8.decembrī, t.i., pēc apstrīdēšanas iesniegumu saņemšanas, EIS ir publicējis papildu skaidrojumu/precizējumu ieinteresētajiem piegādātājiem par 2023.gada 14.novembrī (uz 2.jautājumu un atbildi) sniegto atbildi par uzdoto jautājumu.
Iepazīstoties un izvērtējot Pasūtītāja publicēto papildu skaidrojumu/precizējumu par 2023.gada 14.novembra atbildi saistībā ar Konkursa nolikuma 3.7.2.1.punkta prasību, kā arī Pasūtītāja sniegtos paskaidrojumus uz iesniedzēju iesniegumiem, iesniegumu izskatīšanas komisija secina, ka Pasūtītājs, pretēji 2023.gada 14.novembra atbildē strikti norādītajam, ka Konkursa nolikuma 3.7.2.1.punkta prasības izpildē pretendents nevar balstīties uz apakšuzņēmēju, tomēr skaidro, ka piedāvātāji nav ierobežoti, bet brīvi pēc saviem ieskatiem ir tiesīgi un var izvēlēties, kā izpildīt un ievērot nolikumā noteiktās prasības, tostarp saskaņā ar PIL balstīties uz cita uzņēmēja spējām, apliecinot savu atbilstību kvalifikācijas prasībām. Pasūtītājs arī ir īpaši uzsvēris to, ka balstīšanās gadījumā pretendenta pienākums, iesniedzot piedāvājumu, ir pierādīt faktisku resursu nodošanu un to, ka persona, uz kuras spējām pretendents balsta savu atbilstību kvalifikācijas prasībām, tiešām veiks būvdarbus vai sniegs pakalpojumus, kuru izpildei attiecīgās spējas ir nepieciešamas, proti, ka šīs personas pieredze būs noderīga līguma izpildē.
Vienlaikus, lai gan Pasūtītājs savā papildu skaidrojumā/precizējumā norāda uz to, ka pretendents nav ierobežots izvēlēties kādu noteiktu sadarbības formu ar personu, uz kuras iespējām pretendents balstās, iesniegumu izskatīšanas komisija nekonstatē, ka Pasūtītājs tādējādi būtu atsaucis jeb atkāpies no savas 2023.gada 14.novembra atbildes, ka Konkursa nolikuma 3.7.2.1.punkta prasības izpildē pretendents nevar balstīties uz apakšuzņēmēju un ka šādā gadījumā pretendentam ir nepieciešams iesniegt piedāvājumu kā personu apvienībai.
Iesniegumu izskatīšanas komisijas un arī iesniedzēju vērtējumā 2023.gada 14.novembrī sniegtā atbilde ir viennozīmīgi un skaidri saprotama, proti, tā satur aizliegumu pretendentam Konkursa nolikuma 3.7.2.1.punkta prasības izpildē balstīties uz apakšuzņēmēju, nosakot, ka šādā gadījumā pretendentam jāveido personu apvienība. Savukārt Pasūtītāja 2023.gada 8.decembrī publicētais papildu skaidrojums/precizējums, kurā atkārtoti ietverta gan 2023.gada 14.novembra atbilde, gan ietverts skaidrojums, kas ir pilnībā pretējs 2023.gada 14.novembra atbildei, nevis izskaidro Pasūtītāja nostāju strīdus jautājumā, bet gan padara to vēl vairāk neskaidrāku un pretrunīgāku. Šajā sakarā iesniegumu izskatīšanas komisija piekrīt iesniedzēja AS “BMGS” rakstveida viedoklī norādītajam, ka no Pasūtītāja sniegtā papildu skaidrojuma/precizējuma joprojām nav saprotams, vai pretendents var vai tomēr nevar kvalifikācijas prasību izpildē balstīties apakšuzņēmēja pieredzē, kuru tas guvis ģenerāluzņēmēja statusā.
Iesniegumu izskatīšanas komisija uzskata, ka situācijā, kad Pasūtītājs maina savu iepriekš pausto stingro nostāju kādu prasību izpildē, Pasūtītājam, lai nodrošinātu pēc iespējas lielāku skaidrību gan pretendentiem piedāvājumu sagatavošanai, gan vēlāk piedāvājumu vērtēšanā, ir nepieciešams to skaidri formulēt un attiecīgi paziņot, piemēram, atsaucot savu iepriekš sniegto atbildi un tās vietā sniedzot jaunu. Konkrētajā gadījumā šāda Pasūtītāja rīcība nav konstatējama.
Attiecībā uz strīdus jautājuma būtību norādāms, ka atbilstoši judikatūrā nostiprinātajām atziņām pretendents var brīvi izvēlēties, pirmkārt, saistību, ko tas grasās izveidot ar citiem subjektiem, uz kuru spējām tas balstās konkrētā līguma izpildei, tiesisko raksturu un, otrkārt, šo saistību esamības pierādīšanas veidu (sk. EST 2016.gada 14.janvāra spriedumu lietā C234/14). Senāta 2021.gada 27.augusta lēmumā lietā Nr.SKA-1252/2021 atzīts, ka piegādātājs, lai apliecinātu profesionālo pieredzi (tostarp pieredzi galvenā būvuzņēmēja statusā) vai pasūtītāja prasībām atbilstoša personāla pieejamību, var balstīties uz citu personu (tostarp apakšuzņēmēju) iespējām tikai tad, ja šīs personas veiks būvdarbus vai sniegs pakalpojumus, kuru izpildei attiecīgās spējas ir nepieciešamas. Šādā gadījumā, lai izvērtētu pieredzes nodošanu, jāņem vērā pretendenta iesniegto pierādījumu kopums, tai skaitā šo personu līgumā veicamo pienākumu raksturs un nozīmīgums, sadarbība ar pārējiem pretendenta dalībniekiem un citi apstākļi.