Publisko iepirkumu likuma 41.pants ietver noteikumus par piegādātāja saimnieciskā un finansiālā stāvokļa novērtēšanu. Panta pirmajā daļā norādīts, ar kādiem pierādījumiem piegādātājs var pierādīt saimniecisko un finansiālo stāvokli, bet saraksts nav izslēdzošs un norāda tikai uz galvenajiem pierādīšanas līdzekļiem.
41.panta otrā daļa noteic, ka piegādātājs var balstīties uz citu uzņēmēju iespējām, ja tas ir nepieciešams konkrētā līguma izpildei, neatkarīgi no savstarpējo attiecību tiesiskā rakstura. Šādā gadījumā piegādātājs pierāda pasūtītājam, ka viņa rīcībā būs nepieciešamie resursi, iesniedzot šo uzņēmēju apliecinājumu vai vienošanos par sadarbību konkrētā līguma izpildei.
Saskaņā ar 41.panta ceturto daļu uzaicinājumā iesniegt piedāvājumu, kā arī iepirkuma procedūras dokumentos pasūtītājs nosaka, kuru no šā panta pirmajā daļā minētajiem dokumentiem vai citiem dokumentiem tas izvēlas.
Kā redzams no 41.panta otrās daļas, ja piegādātājs balstās uz citu uzņēmēju iespējām, viņam ir pienākums pierādīt, ka viņa rīcībā būs nepieciešamie resursi.
[11] Lai gan no Publisko iepirkumu likuma 41 .panta otrās daļas otrā teikuma var domāt, ka pierādīšana var notikt, iesniedzot vien šo uzņēmēju apliecinājumu, gan Eiropas Savienības Tiesas prakse, gan paša Biroja prakse rāda, ka katrā konkrētā gadījumā jānovērtē nolikuma prasības jēga un mērķis, un pierādījumiem jābūt atbilstošiem, proti, tiem jāapliecina, ka konkrētie resursi (ņemot vērā to raksturu) kaut kādā veidā tiks padarīti pieejami piegādātājam.
Eiropas Savienības Tiesa vairākās lietās skaidrojusi direktīvas par publiskajiem iepirkumiem (Padomes Direktīva 71/305/EEK par procedūru koordinēšanu būvdarbu publiskā pasūtījuma līgumu piešķiršanai, Padomes Direktīva 92/50/EEK par to, kā
koordinēt pakalpojumu valsts līgumu slēgšanas tiesību piešķiršanas procedūru, šobrīd balstīšanās uz citu personu saimnieciskajiem un finanšu resursiem paredzēta Eiropas Parlamenta un Padomes Direktīvas 2004/18/EK par to, kā koordinēt būvdarbu valsts līgumu, piegādes valsts līgumu un pakalpojumu valsts līgumu slēgšanas tiesību piešķiršanas procedūru, 47.pantā). Citastarp Tiesa skaidrojusi, ka atsaukšanās uz ārējiem resursiem ir pakļauta zināmiem priekšnoteikumiem. Pasūtītājam ir jāpārbauda pretendentu piemērotība saskaņā ar regulējumā ietvertajiem kritērijiem. Šī pārbaude ir vērsta uz to, lai pasūtītājam būtu iespēja pārliecināties, ka uzvarējušais pretendents līguma izpildes laikā patiešām varēs izmantot tos resursus, uz kuriem tas atsaucas. Tādējādi, ja pretendents balstās uz uzņēmumiem, ar kuriem tas ir tieši vai netieši saistīts, tad neatkarīgi no šo saistību tiesiskā rakstura tam ir jāpierāda, ka faktiski būs pieejami to uzņēmumu resursi, kuri pašam nepieder un kuri ir nepieciešami līguma izpildei. Dalībvalsts tiesas uzdevums ir novērtēt pierādījumus, kas šajā sakarā ir iesniegti (sk. Eiropas Savienības Tiesas sprieduma lietā C-389/92 ,JBallast Nedam Groep I17.punktu, sprieduma lietā C-176/98 „Holst”28.-30.punktu).
[12] Plašāki ilustratīvi apsvērumi par to, kādā veidā varētu vērtēt apstākļus par balstīšanos uz citu uzņēmēju spējām un resursiem, ietverti ģenerāladvokāta secinājumos Holst lietā. Kā, ņemot vērā un tulkojot Tiesas praksi, skaidrojis ģenerāladvokāts, noteicošais ir pierādījumi par faktisku resursu pieejamību un garantiju uzticamību. Tiesa, kas izskata lietu, var vērtēt iespējamo starp personām noslēgto vienošanos elementus, no likuma izrietošas attiecības, starp personām pastāvošo tiesisko attiecību saistošo dabu (sk. ģenerāladvokāta secinājumu ,Holst” lietā 44.-45., 52.punktu). Piemēram, izvērtējot mātes uzņēmuma un meitas uzņēmuma savstarpējo tiesisko pienākumu saturu, būtu jābūt redzamam, ka viena uzņēmuma tehniskās spējas un finanšu garantijas pienācīgi dos ieguldījumu, lai tiktu paveiktas līguma izpildei paredzētās darbības (sk. turpat 53.punktu). Kā norādīja ģenerāladvokāts, konkrētajā lietā izvirzītā prasība - finanšu apgrozījums noteiktā saimnieciskās darbības jomā - nevar tikt izpildīta, ja vien nepierāda, ka pretendents ir tādā situācijā, ka var vērā ņemami balstīties (rely in a significant manner — angļu val.) uz tās kompānijas pakalpojumiem, uz ko tas atsaucas (sk. turpat 54.punktu).
Lai ainu padarītu skaidrāku, ģenerāladvokāts arī vērš uzmanību, ka tiesa nevar vienmēr piešķirt vienu un to pašu nozīmi direktīvas prasītajiem pierādījumiem, kad tie attiecas uz ārēju operatoru. Tā informācija attiecībā uz kompānijas finansiāli stabilo stāvokli, ja uz to atsaucas pretendents, diez vai var tikt uzskatīta par reālu garantiju, ja kompānija, kas ieguvusi līguma slēgšanas tiesības, pati nav dzīvotspējīga. Nepastāvot tiešām līgumattiecībām starp pasūtītāju un trešo personu, var būt neadekvāti atsaukties uz pēdējās finansiālo stāvokli, lai nodrošinātu pasūtītāja intereses. Jēdzienam „padarīt pieejamu” tādējādi var nebūt viena un tā pati izpratne, ciktāl tas attiecas uz finansiālo un saimniecisko stāvokli, un tādos apstākļos nav droši, ka pasūtītājam būtu jāapmierinās ar pierādījumiem par apstākļiem ārpus paša pretendenta. Šī atšķirība nevar būt bez sekām uz pasūtītāja brīvību paļauties uz šāda veida garantijām vai uz piemērojamo [Savienības] tiesību interpretāciju. Ir svarīgi zināt to saistību raksturu, kas pastāv starp pretendentu un uzņēmumu - trešo personu - un kas varētu pēdējo saistīt ar pasūtītāju (sk. turpat 55.punktu un zemsvītras piezīmi).
[13] Šāda tiesību normu mērķim atbilstoša pieeja pierādījumu vērtēšanai gadījumos, kad pretendents balstās uz citas personas saimnieciskajām un finansiālajām spējām, ir saskatāma arī paša Biroja praksē. Tā 2012.gada 12.marta lēmumā Nr.4-1.2/12-95 Birojs norāda, ka balstīšanās uz citu uzņēmēju iespējām ir saistīta ar diviem nosacījumiem: 1) tas nepieciešams līguma izpildei un 2) ir iesniegti pierādījumi par resursu nodošanu; šo nosacījumu pastāvēšana jāpierāda tieši piegādātājam. Turklāt nosacījumu izpilde katrā konkrētajā gadījumā ir jāvērtē kontekstā ar kvalifikācijas prasības, kuru piegādātājs vēlas izpildīt, balstoties uz citu uzņēmēju iespējām, mērķi un jēgu. Gadījumā, ja pretendents, lai izpildītu konkursa nolikuma prasību, ir balstījies uz cita uzņēmēja iespējām, ir nepieciešams pierādīt, ka uzņēmējs, uz kura iespējām pretendents balstās, kaut kādus savus finanšu resursus nodos šā līguma izpildei, finansiāli būs atbildīgs par šā iepirkuma līguma izpildi u.tml.
Līdzīgi 2013.gada 29.aprlļa lēmumā Nr.4-1.2/13-146 Birojs tieši attiecībā uz finanšu apgrozījuma kritēriju norāda, ka, tā kā nolikuma prasības par attiecīgā finanšu apgrozījuma esību mērķis ir pārliecināties par pretendenta finansiālo stāvokli, t.i., par potenciālā līguma izpildītāja finansiālo kapacitāti uzņemties no konkrētā līguma izrietošās saistības, tad gadījumā, ja pretendents ir balstījies uz cita uzņēmēja iespējām, ir nepieciešams pierādīt, ka uzņēmējs, uz kura iespējām pretendents balstās, attiecīgos resursus (finansiālo kapacitāti) nodos šā līguma izpildei. Biroja ieskatā tas izpaužas kā līdzatbildība par līguma izpildi, tai skaitā finansiālā atbildība.
[14] Brīva konkurence un vienlīdzīga un taisnīga pasūtītāja attieksme būtu apdraudēta, ja kāds no pretendentiem, kura saimnieciskais un finansiālais stāvoklis neatbilst nolikumā izvirzītajām prasībām, varētu to maskēt ar deklaratīvām atsaucēm uz citas personas saimniecisko un finansiālo stāvokli, lai gan šīs citas personas finanšu un saimnieciskos resursus nekādi nav paredzēts saistīt ar līguma izpildi un iespējamām pasūtītāja prasībām pret līguma slēdzēju. Lai to novērstu, pasūtītājam ir pienākums nolikuma prasības interpretēt atbilstoši likuma mērķim un pārliecināties, vai iesniegtie apliecinājumi (vai, citos gadījumos, cita veida prasītie pierādījumi) patiešām apstiprina resursu, uz kuriem dota atsauce, izmantošanas iespēju.
[15] Administratīvā rajona tiesa atzinusi par pietiekamu, ka S A „Siltums Jums” bija iesniegusi citas sabiedrības apliecinājumu, kurā šī sabiedrība atļauj balstīties uz savu kopējo finanšu vidējo apgrozījumu un apmaksāto pamatkapitālu. Tomēr tiesa nav apsvērusi, vai šis apliecinājums ir tāds apliecinājums, kura saturs ir atbilstošs Publisko iepirkumu likuma 41.panta mērķim. Apliecinājums, kas ietver atļauju balstīties uz kādu sabiedrības raksturlielumu, pats par sevi nevar tikt uzskatīts par apliecinājumu par finansiālo vai saimniecisko spēju pieejamību pretendentam vai par resursu nodošanu, taču tieši tam ir jābūt apliecinājuma priekšmetam. Ievērojot tiesiskā regulējuma jēgu, vērā ņemams būtu tikai tāds apliecinājums, no kura redzams, ka uzņēmuma saimnieciskā un finanšu kapacitāte varēs būt lietderīga līguma izpildē vai kā citādi garantēs pasūtītāja drošību attiecībā uz līguma izpildi. Lai arī rajona tiesa ir norādījusi, ka var balstīties uz tāda uzņēmēja iespējām, kuram nodota tikai daļa no kopējā darba apjoma, ja ir tā apliecinājums par nepieciešamo finanšu resursu nodošanu (sk. sprieduma 16.3.punkta priekšpēdējo rindkopu), šāds tiesas secinājums nav attiecināms uz konkrēto lietu: SA „Siltums Jums” iesniegtais apliecinājums neapliecina, ka notiks finanšu resursu nodošana. Turklāt tiesas secinājums par to, ka iespējama balstīšanās uz tāda uzņēmēja spējām, kurš izpilda tikai daļu no kopējā darbu apjoma, ir pareizs tikai tiktāl, ciktāl kopumā tiek garantēta pasūtītāja drošība par visa līguma izpildi.
[16] Augstākā tiesa arī vērš uzmanību, ka tiesa nav vērtējusi pieteicējas argumentus par komercsabiedrības pamatkapitāla un apgrozījuma kā saimnieciskā un finansiālā stāvokļa kritēriju būtību, un šie argumenti zināmā mērā sasaucas ar iepriekš atreferētajiem ģenerāladvokāta apsvērumiem Holst lietā.
[17] Birojs pareizi norāda, ka viens no Publisko iepirkumu likuma mērķiem ir mazo un vidējo uzņēmumu pēc iespējas plašāka iesaistīšana publiskajos iepirkumos. Publisko iepirkumu likuma 41.pantā dotā iespēja piesaistīt pasūtījuma izpildē citas personas patiešām ļauj paplašināt to personu loku, kuras var uzņemties saistības publiskajos iepirkumos. Tomēr, ja atsaukšanās uz citu personu saimnieciskajām un finansiālajām iespējām nebūs patiesi domāta, tad tiks apdraudēta pasūtītāja drošība attiecībā uz līguma izpildi, kas savukārt ir vienlīdz vērā ņemams mērķis. Turklāt, kā jau iepriekš norādīts, tiks apdraudēta konkurence un vienlīdzīga un taisnīga attieksme pret pretendentiem, vienādi akceptējot nolikuma būtībai atbilstošus un neatbilstošus piedāvājumus